'음란한 물건'이란?

우리나라에도 청년 창업 바람이 불고 있지만, 중국만큼은 아닌 거 같습니다. 중국은 하루에 1만 6,500개의 기업이 창업을 한다고 합니다. 최근에 평소 알고 있던 중국유학생으로부터 자신의 중국인 친구의 법률상담을 해 달라는 부탁을 받았습니다.

그 친구는 저에게 성인용 리얼돌을 수입해서 팔려고 하는데, 중국에서 제조한 리얼돌을 수입해 올 수가 없다, 한국에서 직접 제조를 하려고 하는데, 법률적으로 문제가 없는지 물어왔습니다. 일단 창업 아이템이 상당히 혁신적이라 깜짝 놀랐습니다. 나이도 젊은 친구였는데 말입니다.

그러나 안타깝게도 형법은 “음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정되어 있습니다. 즉, 기본적으로 음란한 물건을 판매, 임대, 전시할 수 없습니다.

또 이런 규정도 있습니다. “음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.” 음란한 물건을 판매 등을 할 목적으로 제조등을 하면 역시 처벌받게 됩니다.

그런데 아마도 이런 의문이 들 것 같습니다.

“그런데, 성인용품점은 어떻게 영업을 하는 거지?”

성인용품점에서는 다양한 성인용품을 파는데, 모두 합법이라고 볼 수는 없습니다. 경우에 따라서 어떤 물건은 음란한 물건이 될 수도 있고, 어떤 물건은 아닐 수도 있습니다. 음란한 물건으로 판단된다면 그 판매자는 위와 같이 형법에 의해 처벌받게 될 것입니다.

그렇다면 그 합법과 위법을 판단하는 기준 “음란한 물건”은 대체 뭘 말하는 것일까요? 판례는 “음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다.”고 기준을 제시하고 있습니다.

일방인의 정상적인 성적 수치심? 선량한 성적 동의 관념? 이런 기준이 사실 명확하다고 보기는 어려울 것 같습니다. 누구를 기준으로 판단하느냐에 따라 기준이 많이 달라질 수도 있고, 시대 흐름에 따라서도 달라 질 수도 있습니다.

자위기구에 대해서는 여러 개의 판례가 있는데, 얼핏 보기에는 판례의 태도가 일관되지 않게 생각될 수도 있으나, 문제가 된 자위기구의 ‘생김새(?)’따라 결론이 달라지는 것이니 당황하지는 마십시오.

2003년 판례는 남성용 자위기구인 모조여성성기를 음란한 물건으로 판단하였습니다. 그 이유를 보면, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것이라고 보고 있습니다. 즉, 여성성기를 지나치게 노골적으로 표현해서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 볼 것입니다.

한편, 2014년도에 실리콘 소재로 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 남성용 자위기구를 전시한 사안에서 이를 ‘음란한 물건’으로 보지 않고 무죄를 판단하기도 하였습니다. 이 자위기구는 “개괄적”으로 “단일”하게 표현하고 있다고 하니, 즉, 자세히 묘사하지 않고 대충 묘사한 것이라고 볼 수 있습니다.

여성용 자위기구에 대한 판례도 있습니다. 2000년 판례를 보면, 여성용 자위기구가 남성의 성기를 연상케 하기는 하지만 그 정도만으로는 일반인의 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 할 수 없다고 판단하였습니다. 즉, 음란한 물건이 아니라는 것입니다.

이러한 판례의 태도에 비추어 본다면, 자위기구를 “조잡”하게 만들수록 ‘음란한 물건’이 되지 않을 가능성이 크고, “정교”하게 만들수록 ‘음란한 물건’이 될 가능성이 높은 것으로 보입니다. 이러한 기준에 대해서 다른 분들은 어떻게 생각하실지 궁금합니다.

2016년에 성매매 알선 등 행위에 관한 법률에 대해 위헌법률심판제청사건이 있었는데, 합헌결정이 있었습니다. 성매매를 합법으로 하는 것이 타당하지, 불법으로 하는 것이 타당하지에 대해서는 오랜 논쟁이 있었고, 유럽의 여러 국가에서는 성매매를 음성화 하는 것보다는 양성화하여 국가 차원에서 관리를 하는 것을 바람직하다고 보아 합법화한 곳도 많이 있습니다. 저는 사실 성매매 행위를 꼭 국가에서 형사처벌을 해야 하는지에 대해서는 의문을 가지고 있습니다. 외국의 사례와 같이 양성화 하고, 국가 차원에서 관리를 하여 국민들이 스스로 성매매여부를 선택하도록 하는 것이 더 바람직한 것이 아닐까 생각하고 있습니다.

음란한 물건, 영상 등의 규제에 대해서도 외국의 많은 나라에서는 사회적 유해성이 크거나 미성년자에 관한 것을 제외하고는 합법화, 자유화하는 경향이 많습니다. 우리 대법원은 야동에 대해서 그 내용의 윤리성 여부를 떠나 저작권을 인정하고 있는데, 이것도 비슷한 맥락으로 이해할 수 있을 것으로 보입니다.

요즘에는 성인용품도 예전과 같이 음산하고 음침한 곳에서 파는 것이 아니라, 창의적이고 재기발랄한 아이디어로 다소 “산뜻”하게 파는 경우가 많은 것 같습니다. 성인용품에 대한 시선도 과거와 달리 너그러워진 것 같습니다. 저는 성인용품을 지금과 같이 규제하는 것이 적절한 것인가에 대해 의문을 가지고 있습니다만, 일단 지금의 현실에서 사업을 계획하고 있는 분이 있다면, 되도록 “조잡한 물건”을 팔 것을 권해 드립니다. ^^/  (끝)